为你的回家之路撑起一片晴空——飞行部2018年春运保障纪实

这里有个微妙的问题：我们毕竟不能脱离to be去思考生活问题，但又不能局限于to be，因此只有放弃知识论态度代之以另一种态度去对待生活事实这一特殊的存在论事实，才能发现其中那种具有特殊意义的存在论问题，即那种由to be走出to be的问题。

我国现代哲学家张东荪先生就曾说过："任何制度不仅仅是一个物质文明，须知任何物质文明都有其在心理方面的概念型作为底本。所谓'个性'，我指的是主体由以获得言语和行动的功能的那种能力和资格。

⑶[英]弗里德利希·冯·哈耶克著、邓正来译：《自由秩序原理》（上），生活·读书·新知三联书店1997年版，第四章"自由、理性和传统"。他说："我所说的'文化'，指的是可随时动用的知识储备──在这储备中，交往的参与者，当他们对属于某一个世界的事物相互交换看法时，最大限度地作出他们的解释。他们也感到悲愤，但是，没有人因此就认为应该砸锅卖铁。因此，每一种法治的理论、学说或主张，每一种法治的具体实践，都自然地形成一种法治的"模式"。"⑿对此，费孝通先生作了详细的解释："社会是经过人加工的群体。

由此看来，我们不能不承认，实际上，无论是建构主义的法治理论与实践主张（所谓政府推进型法治），还是进化主义的法治理论与实践主张（所谓本土资源演进型法治），都从各自的立场与视角方面曲解了中国法治建设得以展开的客观现实，都不同程度地误解了现实的中国人及其生活世界。(25)转引自[德]哈贝马斯著，洪佩郁、蔺青译：《交往行动理论·第二卷》，重庆出版社1994年版，第179、180-181、182页。当时，弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）就指出：法学是彻底的历史及彻底的哲学性之学。

换言之，法学论证的前提并非公理体系推论的初始命题，它们不具有自明的、直觉的、公认的、不言而喻的性质，即：它们不具有逻辑上之必然的特性，而仅具有或然性，属于可争辩的问题领域。[7] 参见王海明：《伦理学方法》，商务印书馆2003年6月版，第152－153页。尽管如此，这本小册子在后世法学的建构中仍然具有举足轻重的作用，法学家们从中获得的教益匪浅[82].从历史上看，此书的思想和方法被特雷巴求斯运用于罗马法实践，为罗马法之论辩技术和方法的形成提供了法律逻辑论辩的推论形式，因而（至少在法学领域）比亚里士多德的《论题篇》有更大的影响[83].我们虽然不能完全断定西塞罗的论题学铸造了罗马法学之良好的理性精神，但至少可以说法学（jurisprudentia）作为实践知识之性格的形成实际上得益于论题学的论证方法和技术。在情境变更时，必须反复地为问题解答尝试寻找新的指引路径。

诚如我们所见，任何一个特定领域的非体系化的论题目录本身为共同理解提供了某种把手。柏拉图在其对话录中就使用过这种思考方法，亚里士多德在其著作中也予以采纳。

[70] 参见亚里士多德：《工具论》（下），第353页及以下页。[39] 拉伦茨：《法学方法论》，第77页。无论法律范式还是法学范式都不是固定不变的，在历史上也经常会发生从某个法律范式或法学范式向另一个法律范式或法学范式的转变，我们也可以将这种转变笼统地称为法律革命或法学革命。因此，凡是各方所接受的、并反复接受的东西，就视为确定的、无争议的，在这个圈子内甚至视为不证自明的。

[60] Juliu Stone， Legal System and Lawyers‘ Reasoning， Standford， California， Standford University 1968， p. 332.也参见廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》，台湾地区唐山出版社1997年10月版，第327-328页。菲韦格指出：法学是利用困局思维、且在主要点上与论题学相一致的技术。这种思考究竟如何能够具体地进行？自然，当我们在某个地方遇到问题时，可能会简单地预先采取下面的办法：尝试性地以随便任何一种选择方式来把握那些多少有些偶然出现的观点。在此意义上，法学乃是论题取向的（topoi-oriented），而不是公理取向的（axiom -oriented）[62]. 四、论题学在法学中的应用 论题学（希腊文为topiks，拉丁语为Topika或Topica），从字面上讲，就是研究论题或论题目录之学问。

我们在此处实际上身陷于法学性质的宏大问题场域之中，对我们而言，被科学话语遮蔽的法学的学科形象似乎变得愈来愈模糊不清： 1）什么是法学之学？应当说，法学之学并不是一目了然的概念。然而，另一方面，问题的把握又需要一定的游移性（Beweglichkeit）和扩充能力（Erweiterungsfaehigkeit）。

菲韦格在《论题学和法学》一书中并没有为 论题学法学提出自己的一套完整的论题目录，其大量篇幅是根据上述思考方式考察论题学与古罗马市民法的论证技术（第4章），论题学与中世纪晚期意大利注释法学派的评注方法（第5章），论题学与17世纪德国哲学家莱布尼茨的化合技术（第6章），论题学与公理学（Axiomatik，第7章），论题学与现代民法学者的理论（第8章）。[56] 对此，逻辑学的分析也是有意义的，参见谷振诣：《论证与分析——逻辑的应用》，人民出版社2000年8月版，第152页。

见亚里士多德：《修辞学》，第22页，注释6. [76] 同上书，第29页。但是，价值是与现实联系着的：首先，价值能够附着于对象之上，并由此使对象变为财富。在欧洲中世纪，学者们继受了这一人文教育的传统，将七艺作为必修课程。只有在这个基础上，我们方有可能构建形式的法律论题学，并且逐步完善预设的法律体系。这样，论题目录就出现了，此种使用论题目录的程序就被称为第二级论题学（Topik zweiter Stufe）[102].相对于亚里士多德的论题学（其仅勾勒出所有可思的问题之论题目录）和西塞罗及其后继者的论题学（他们把论题目录用作问题定位的极尽实用的手段），菲韦格的论题学则更明显地体现出方法论上的论证价值。而与意义有关的问题，既不能透过实验过程的观察，也不能借助测量或计算来答复。

[88]自然，以或然性的原理、或然性的知识或普遍接受的意见为推论前提的论题学不再符合这种公理化知识和方法的标准和理论旨趣，其被学人们轻视和淡忘乃是不言而喻的结果（稍晚于笛卡尔出生的意大利人文学者维柯〔Giambattista Vico〕曾提出凭事实认识真理〔Verum-ipsum-factum〕和诗性智慧的新科学方法与笛卡尔主义对抗，但同样被科学主义的历史湮灭了[89]）。这样一个有待认真对待的问题之存在就蕴含着德国哲学家尼克莱·哈特曼（Nicolai Hartmann， 1882-1950）所称的困局工作方式（aporetische Arbeitsweise）[99]之结构的第一部分内容：问题总是在情境理解（contextual understanding）之内发生的，这种理解预设一种提供答案或解决办法的需求。

1128年，意大利威尼斯神父雅考比用拉丁文翻译并注解亚里士多德的《论题篇》，使亚氏的论题学得以在西欧流传[84].故此，我们从中世纪经院辩证法之提问辩难（Quaestio）传统中，从11世纪末开始的罗马法复兴运动所出现的法律注释方法（所谓意大利方法，即mos italicus）中仍然可以依稀寻觅到某种论题学的思考图式（topisches Denkschema）[85]. 然而自17世纪以来，法学之论题学兴趣在很大程度上受到了笛卡尔主义和科学主义思想的冲击。换言之，体系的引入影响问题的选择。

基此，菲韦格认为，解释是一种片段论题学（ein Stueck Topik），它非常适宜于上面所提及的更变[106]. 显而易见，论题学意义上的基本前提通过谈话者的接受而得以正当化。它不是一个推演的关联结构。

见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第43页。也许，我们过分纠缠于词语的辨析，而忽略了我们所要探究的真正问题。1662年由笛卡尔学派的阿纳德（A. Arnauld， 1612-1694）和尼柯尔（P. Nicole， 1625-1695）合著《波尔－罗亚尔逻辑》（Port Royal Logic）[103]根据其对论题（法语loci＝topoi）的定义而将它们分为语法学论题（loci grammatici）、逻辑学论题（loci logici）和形而上学论题（loci metaphysici）。最后，它也可能是指技术之学，即将法律作为一门实用的技艺（技术， Technik， craft）来加以研究[19].那么，法学到底是指其中哪一种意义层次上研究活动的名称？这里恐怕难以简单作答。

故此，菲韦格指出，困局（问题）思维是以某种可以适用的体系或者融贯性语境（coherent context）为前提条件的。（2）边界的不明确性，由一个类型到另一个类型之间是由流动的过渡（fliessende Uebergaenge）所相接的。

作为论证的使命来看，寻找前提是第一位的，得出结论是第二位的。我把这样一种体系化工作的理想称为法律公理体系之梦。

[68] endoxa这个希腊文有不同的译法，德国学者中有的译为可推论的，有的译作普遍接受的观点，有的译成有可能根据的（见阿列克西：《法律论证理论》，第26页）。（4）法律具有时间和空间的有限性，它们都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的，没有任何一种实在法是无时间（适用一切时代）和无空间（适用一切国家或地区）规定性的。

[18] 拉伦茨：《法学方法论》，第19页。比如说，法律来自上帝的意志，法律是理性的体现，法律是公正与善良的技艺，等等。[35] 同上书，第94－95页。[99] Nicolai Hartmann， Diesseits von Idealismus und Realismus in Kant-Stuien， Bd. XXIX（1924）， S.160ff. [100] Viehweg， a.a.O.， S. 33f. [101] Hartmann， a.a.O.， S. 163f. [102] Viehweg， a.a.O.， S. 35. [103] 该书是阿纳德和尼柯尔在巴黎近郊的波尔－罗亚尔修道院写成的，所以作者将著作以修道院的名字命名。

[85] 有关论题学与意大利方法之间的关系，见Viehweg， a.a.O.， S. 62ff. [86] 〔英〕罗素：《西方哲学史》（下卷），马元德译，商务印书馆1982年重印本，第43页。[91] 对科学实证主义可能造成的负面结果之评论，主要来自维柯在《我们这个时代的研究方式》及《新科学》等著作中的观点。

换一个思路，我们先确定法律概念的最小公分母（如同美国法学家W. N. 霍菲尔德所做的那样），围绕此最小概念设定作为公理体系推演的初始前提，比如，无权利则无法律，无救济则无权利，诸如此类，那又会怎么样呢？不可否认，如果条件适当，法学家在有限范围内能够根据设定的前提进行逻辑推演。[111] James E. Herget， a.a.O.， p.69. [112] 菲韦格的理论对佩雷尔曼的新修辞学所产生的影响是明显的。

在当今的知识分类体系中，我们同样不容易为法学学科找到确切的位置：在自然科学、社会科学和人文科学（精神科学）这三种基本的知识形态中，法学应属哪一种知识形态？这似乎也是不可以一言一蔽之的。从这个视角出发，菲韦格指出，漫长的演绎推理与论题的功能之间不相兼容，因而由此出发建构的概念结构或命题语句结构之逻辑分量总是显得很轻微[105].换言之，论题目录很难满足我们对体系的理解，以至于我们似乎有一种感觉，即敦促自己要立即从事那些迫切出现的演绎体系工作。